Aplicación del derecho. Concepto. Teorías. Interpretación del derecho. Integración del derecho. Retroactividad. SEXTO DERECHO

La aplicación del derecho

El derecho tiene su razón de ser en la aplicación, existe para ello. Este proceso de aplicación nos da la idea acerca de que es por medio de esta operación que el derecho entra en contacto con los hechos; ya que son los hechos de la vida social los que constituyen el objeto de aplicación del derecho.

Esa conexión entre las normas y los hechos es a lo que refiere el concepto de aplicación del derecho. En este concepto los juristas no se han puesto de acuerdo, encontrándonos con dos teorías: la teoría de la subsunción y la teoría de la individualización.

La teoría de la subsunción entiende que la conexión entre hechos sociales y derecho consiste en una subsunción de los hechos en las normas. Por lo cual, aplicar el derecho es subsumir los hechos de la vida real dentro del derecho. Esta labor de encuadrar o ajustar los hechos dentro de las normas le corresponde a los aplicadores del derecho. De esta manera el derecho es visto como un conjunto de fórmulas que se aplican a los hechos de la vida real.

Las normas contienen generalmente preceptos abstractos y generales y los comportamientos se manifiestan a través de formas individuales y concretas, para llegar a una solución se debe realizar una operación técnica que consiste en individualizar la norma general para aplicarla al caso concreto.

Esta forma de entender la aplicación se basa en dos elementos: por un lado un conjunto de normas generales y abstractas y por el otro lado hechos concretos. Si se dan estos dos elementos la aplicación sería una operación lógica, que se representaría por medio del silogismo:

La premisa mayor = norma jurídica

La premisa menor = el hecho concreto sometido a juicio

La conclusión = tales hechos merecen tales consecuencias.

Por ejemplo: la norma establece que aquel alumno que copie en un examen debe ser pasible de una sanción; el hecho de que alguien copie en un examen, trae como consecuencia que a dicha persona se le debe aplicar la sanción prevista por la norma general.

Esta teoría fue aceptada durante mucho tiempo para explicar la aplicación del derecho. Para esta teoría la aplicación del derecho es una operación totalmente mecánica que consiste en la resolución de un silogismo, siendo la labor del Juez secundaria.

La teoría de la individualización destaca las consecuencias de la voluntad a la hora de la aplicación del derecho. Hay aplicación cuando se individualiza la norma general ya creada, o sea, a partir de la norma existente en un ordenamiento jurídico, se crea una norma nueva, concreta y particular. Esta teoría de la aplicación fue formulada por Kelsen.

Par Kelsen la aplicación descansa en la cadena normativa, de forma que la norma inferior aplica la norma superior. A pesar de encontrar en esta operación cierto mecanicismo, lo importante es el acto volitivo de que aplicará el derecho porque deberá realizar una elección de una norma entre las distintas que forman parte del marco legal. Ello supone un proceso de investigación y relacionamiento entre los hechos y las normas que constituyen una actividad muy compleja.

Dentro de la individualización o aplicación, Kelsen distingue distintas vías, entre ellas la jurisdiccional que consiste en la aplicación del derecho a través de un proceso o juicio. Un juicio es dirigido por uno o varios jueces. Es un proceso público y que termina con la decisión del aplicador del derecho (juez), quien elabora una norma individual llamada sentencia con el caso que resuelve.

La actividad de los jueces es muy ilustrativa de lo que significa la tarea de aplicar el derecho. No es el juez la única persona que tiene que aplicar el derecho. Se trata de tomar al juez como modelo para ver cómo se enfrenta a la aplicación y cuales son los problemas que debe resolver. Pero para ello, debemos retomar la idea acerca de que la aplicación consta de hechos y de normas. Los jueces trabajan en el campo de los hechos y de las normas, siendo una labor simultánea la que realizan.

Los primero que llega al conocimiento del juez son los comportamientos sociales que se produjeron. No los presencia directamente, sino en forma indirecta por medio de los relatos o narraciones de los hechos, testigos, informes policiales, demandas, entre otros.

Lo que debe hacer en primer lugar en depurar la historia que llega a su conocimiento y reconstruir lo ocurrido a la luz de lo que prescriben las normas de derecho.

Una vez que estableció los hechos debe trabajar con las normas generales y abstractas. Pero esta operación no olvidemos que la realiza conjuntamente, el examinar los hechos de la realidad lo hace en función de las normas aplicables. Aquí es donde debe buscar la norma general para poder aplicar al hecho concreto.

En esa operación puede ocurrir que:

1)     la norma jurídica sea clara y precisa, no existiendo ninguna dificultad para la aplicación.

2)     Las normas sean oscuras, ambiguas, confusas poniendo en duda su aplicación al caso concreto, surgiendo la discrepancia entre dos o más normas para solucionar dicho caso, llevándonos a la interpretación.

3)     En el ordenamiento jurídico también puede suceder que no exista norma que resuelva el caso concreto.

La interpretación del derecho

La interpretación se da cuando el aplicador tiene que pensar si el conflicto producido en el mundo real y sobre el cual tiene que decidir, está o no comprendido dentro de los límites de la norma general. De aquí la importancia que tiene para el derecho la interpretación.

La interpretación jurídica es la que atribuye significado a ciertos enunciados expresados por signos. Estos enunciados están constituidos por normas jurídicas y generalmente los signos son el lenguaje escrito.

Interpretar una norma jurídica es esclarecer su sentido, y precisamente aquel sentido que es decisivo para la vida jurídica, y por tanto, también para la decisión judicial.

Interpretar es captar el significado normativo del pensamiento que ella está encerrado.

Interpretar es el conjunto de operaciones o actividades llevadas a cabo para ajustar la realidad y la vida social a los dictados de las normas jurídicas.

Se pueden considerar dos grandes teorías de la interpretación: la subjetiva y la objetiva.

La teoría subjetiva dice que si aceptamos que las normas jurídicas son la expresión de la voluntad del legislador, interpretar sería establecer lo que el legislador quiso decir por medio de la norma, sería explicitar la voluntad del legislador.

Pero esto no siempre es posible porque, pudiera ser que el legislador ya no sea ubicable (normas muy antiguas); puede ser imposible identificarlo como persona individual, ya que es el integrante de una o más cámaras parlamentarias; aunque sea una iniciativa individual, podría ser que la misma fue modificada a lo largo de todo el proceso de elaboración de la norma. Todo esto nos llega a preguntarnos, a cuál voluntad recurrir, cómo identificar ese legislador.

La teoría objetiva sobre la interpretación sostiene que el significado de la norma hay que buscarlo en la norma misma. Una vez elaborada la norma, ésta se independiza del legislador y comienza a tener vida propia y se le van incorporando contenidos sociales, morales, económicos, entre otros.

Este tipo de interpretación se aventaja del otro tipo en el sentido de que el momento histórico en que se aplica y las circunstancias del momento permiten una solución que nunca fue pensada por el legislador.

Clases de interpretación

1. Atendiendo al sujeto que la lleva a cabo

Interpretación pública: es la realizada por las autoridades y órganos competentes en el ejercicio de su función.

Interpretación privada: llamada también doctrinal, es realizada por medio de la actividad de los estudiosos del derecho. El valor de ella dependerá del prestigio de su autor o de los argumentos en los cuales se apoye.

2. Según los efectos o resultados producidos

Extensiva: resulta cuando el significado hallado es más amplio que el supuesto expresado en la ley. Se obtiene como resultado la creación de una nueva norma de la que ha sido objeto de interpretación.

Declarativa: sucede cuando la letra de la norma admite varios sentidos. Se aclara el significado de las palabras en las normas,

Restrictiva: tiene lugar cuando el sentido hallado es más reducido que la formulación literal del precepto, quedando excluidos del campo de aplicación algunos supuestos que estaban recogidos en las normas.

Criterios para interpretación

Para E. Von Savigny en toda interpretación, el intérprete debe tener en cuenta los siguientes elementos:

1. El elemento gramatical o literal: se centra en las palabras de la norma. La ley se expresa por medio de palabras y el intérprete tiene la tarea de descifrar su significado, pero no de forma aislada sino en la conexión sintáctica.
2. El elemento lógico, racional: se centra en la estructura del pensamiento en el cual se manifiesta la norma. Con este elemento el intérprete puede conocer la idea de una ley. Se trata del objetivo perseguido por la norma.
3. El elemento histórico: se refiere al conjunto de circunstancias en que nace la ley y a los datos históricos en los que aparece la ley. Ejemplo: legislaciones anteriores, proyectos.

Estos elementos dice el autor no deben utilizarse en forma aislada sino que deben tenerse en cuenta todos conectándolos entre si. Otros autores añaden otro elemento, el sociológico. La observación de la realidad social del momento en que se lleva la tarea.

La interpretación en nuestro derecho

En nuestro Código Civil, se establecen pautas para los casos de interpretación en nuestro ordenamiento jurídico. Para conocer dichas pautas debemos dar lectura a los siguientes artículos de dicho Código:

17. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su sanción.
18. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.
19. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.
20. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.

Integración del derecho

El derecho no puede pensar siempre en prever todos los conflictos que pueden suceder en la realidad. En este sentido, al legislador le es imposible anticiparse a todas las situaciones de la vida social. Por ello, a veces cuando debemos solucionar una situación nos podemos encontrar con que el legislador no ha pensado en ese caso y por lo tanto no existe una norma jurídica; generándose lo que se llama lagunas jurídicas o vacío legal.

Si bien el derecho no tiene lagunas, si puede existir en la ley. Cuando el Juez debe resolver un caso concreto y las reglas interpretativas son insuficientes para llegar a la solución, debe dejar de ser intérprete para asumir un papel muy semejante al del legislador.

El artículo 15 de nuestro Código Civil expresa: “15. Los jueces no pueden dejar de fallar en materia civil, a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.”

De lo que se trata aquí son las lagunas o huecos normativos de la ley, como la imposibilidad de la ley de dar solución al caso concreto.

¿Cómo hace para llenar esos vacíos? Generalmente la misma ley prevé la situación, e indica a los Jueces los medios que deben seguir a fin de llenar dichos vacíos.

Los primero que el intérprete debe investigar es si en el ordenamiento jurídico existen o no reglas generales de integración. Si existen, debe seguirlas; sino existen debe aplicar los procedimientos que la ciencia jurídica prescribe.

La integración en nuestro derecho

En nuestro derecho es el artículo 16 del Código Civil que señala el camino que debe recorrer el juez en materia civil cuando se enfrenta a lagunas de la ley.

El art. 16 dispone: cuando un caso civil (diferente de la material penal en la que se sigue otro camino), no pueda resolverse por medio de la interpretación se debe recurrir a:

1º) las leyes análogas

2º) si aún no se pudo solucionar, a los principios generales del derecho

3º) si aún hay dudas, a las doctrinas más recibidas

4º) por último se deben considerar las circunstancias del caso concreto

Leyes análogas. Es el procedimiento por el cual frente a un caso no previsto se recurre a la solución dada por el legislador para un caso semejante. La escuela clásica aconsejaba este procedimiento basado en la presunción de la voluntad del legislador.

Para que proceda la analogía se requieren tres supuestos:

1. La existencia de una laguna legal, es decir que la analogía es un procedimiento para integrar la ley y no se aplica en la interpretación.
2. Que exista semejanza entre el caso previsto por el legislador y el caso que tiene que resolver el Juez.
3. La semejanza debe existir en la finalidad que tuvo el legislador para dictar la norma: es decir que cuando se aplica la norma legal al caso análogo, a la laguna, se esté cumpliendo con la misma finalidad que tuvo el legislador al crear la norma o la misma finalidad que surge de la investigación del fundamento de la disposición existente.

Los principios generales del derecho. Al respecto hay dos posiciones principales:

a)     Algunos autores sostienen que los principios generales del derecho son los que se encuentran por encima de la legislación positiva encarnados en el derecho justo o derecho natural.

b)     Otros autores sostienen que los principios generales del derecho son los que se desprenden del propio Código mediante un proceso de generalización, es decir que mediante el procedimiento de inducción se llega a encontrar los principios generales que existen en el derecho positivo, y de ellos, por deducción se puede obtener, luego, la norma necesaria para llenar la laguna.

ESTOS PROCEDIMIENTOS SON LOS MÁS UTILIZADOS EN LA INTEGRACIÓN.

También la doctrina y la costumbre, fuentes distintas a la de la ley, que sirven, en su caso, para que el juez pueda encontrar una solución en el derecho sino está en la ley. Con estos procedimientos lo que se hace es sustituir la ley por una distinta fuente de derecho.

La norma en el tiempo

Teniendo en cuenta su ámbito de obligatoriedad, la ley puede ser de vigencia determinada o de vigencia indeterminada, según se ha establecido o no su lapso de duración.

Nuestro Código Civil en su artículo 7 dice: “las leyes no tienen efecto retroactivo…” Retroactividad es la acción de una nueva ley sobre un caso nacido durante la vigencia de una ley anterior.

La regla indica que la regulación de la ley se dirige hacia el futuro. En esta norma se expresa claramente la irretroactividad de la ley como principio general.

Aunque como excepción la ley puede ser retroactiva cuando suprime o modifica las consecuencias jurídicas de un hecho ocurrido bajo el imperio de la ley anterior. Podemos decir entonces que en principio no hay efecto retroactivo, salgo que la propia ley lo establezca. La aplicación retroactiva es lícita en aquellos casos en que no perjudica a nadie.

En el caso del derecho penal este tema de la retroactividad está regulado en el artículo 15 del Código Penal. De acuerdo al mismo, se admite la retroactividad en material penal cuando la ley es más benigna. Esto significa que beneficia a la persona y puede darse en dos sentidos. La ley es más benigna cuando suprime un delito o cuando disminuye la condena.

Cuando la ley suprime un delito entonces se aplica retroactivamente. Por ejemplo, si una persona está procesada por un delito y este se suprime, en este caso cesa el juicio y si ya fue condenado, cesa la pena. En este caso la retroactividad es total.

La ley penal es retroactiva también cuando disminuye la condena. Eso solo para casos en que no haya condena. Es decir si la persona ya fue condenada queda como estaba, pero si está siendo juzgada se aplicará la nueva ley, por tanto se disminuye la pena. En este caso la retroactividad es parcial.

15. (De la ley penal en orden al tiempo)

(Cuando las leyes penales configuran nuevos delitos, o establecen una pena más severa, no se aplican a los hechos cometidos con anterioridad a su vigencia.

Cuando se suprimen, en cambio, delitos existentes o se disminuye la pena de los mismos, se aplican a los hechos anteriores a su vigencia, determinando la cesación del procedimiento o de la condena en el primer caso, y sólo la modificación de la pena, en el segundo, en cuanto no se hallare ésta fijada por sentencia ejecutoriada).

Bibliografía:

Código Civil Uruguayo

Código Penal Uruguayo

García Maynez, Eduardo (1978) Introducción al estudio del Derecho. Editorial Porrua, México

Korzeniak, José (2006). Primer curso de Derecho Público. Constitucional. FCU. Montevideo.