viernes, 1 de abril de 2011

CONCEPTO Y FINALIDAD DEL DERECHO / D. NATURAL Y POSITIVO

CONCEPTO DE DERECHO

Podemos encontrar diversas formas de definir el Derecho, planteamos algunas de ellas:

El concepto de derecho tiene dos significados. Uno como facultad o prerrogativa que tiene un individuo de hacer o dejar de hacer algo, permiso que le otorgan las normas, según los tipos que ya analizamos (ficha 1 y 2). Esto se denomina derecho subjetivo.
Dentro de esos tipos de normas, existen los usos y costumbres, las normas éticas, las religiosas y las jurídicas, estas últimas establecidas por el Estado, por los órganos con facultades para hacerlo, y que prevén sanción ante el incumplimiento. El conjunto de estas normas jurídicas conforman el Derecho como ciencia, o derecho objetivo, que aparece como una fuerza externa a la persona a quien ese derecho va dirigido, y a quien se le aplica en forma coactiva, aún en contra de su voluntad.
La ciencia del derecho, otorga en sus normas entre otras cosas, las facultades o derechos antes referidos a las personas. Así por ejemplo, tenemos el derecho de trabajar o de estudiar, o de expresarnos libremente, porque la Constitución y las normas que se dictan en su consecuencia, así lo establecen, ya que como regla general, todo lo que no está expresamente prohibido legalmente, está permitido. Cuando un estudiante afirma estudio derecho, se está refiriendo a este último significado, o sea estudia las normas jurídicas vigentes en su sociedad, o en otras, si estudia derecho comparado.

El Derecho se refiere fundamentalmente al hombre y a su conducta. El Derecho no es una ciencia explicativa, que estudie la conducta del hombre, sino una disciplina normativa que prescribe formas de conducta al hombre. No estudia las acciones de los hombres; sino que señala lo que los hombres deben hacer; no resume lo que es sino que prescribe lo que debe ser.


La palabra proviene del vocablo latino directum, que significa no apartarse del buen camino, seguir el sendero señalado por la ley, lo que se dirige o es bien dirigido. En general se entiendo por Derecho, conjunto de normas jurídicas, creadas por el estado para regular la conducta externa de los hombres y en caso de incumplimiento esta prevista de una sanción judicial.


El Derecho es el conjunto de normas que imponen deberes y normas que confieren facultades, que establecen las bases de convivencia social y cuyo fin es dotar a todos los miembros de la sociedad de los mínimos de seguridad, certeza, igualdad, libertad y justicia.

El Derecho como ciencia, es una creación humana, impuesta por la necesidad social de contener ciertas conductas indeseables, y reconocer ciertos derechos naturales, anteriores a la formación del estado, y que surgieron con la persona misma.

DERECHO COMO ORDENAMIENTO
Es aquel conjunto de normas que tratan de regular la conducta humana mediante ordenamientos, permisiones y prohibiciones.

DERECHO COMO FENÓMENO SOCIAL
Aquel ordenamiento Jurídico que nace para el efecto de regular la conducta entre los individuos, como grupo. Y tiene cabida, mientras que se encuentre en una sociedad.

DERECHO COMO VALOR
Es el conjunto de disposiciones que adquieren rango obligatorio y que se encuentran al servicio de valores sociales, además de tener una finalidad axiológicamente respetable.

DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN
Es aquel conjunto de normas que se materializan a través del lenguaje, pues éste es el instrumento fundamental del legislador, las palabras diseñan las normas jurídicas.


FINALIDAD DEL DERECHO

Concebir una sociedad sin leyes es incurrir en un absurdo lógico. El Derecho es el tejido conjuntivo, el esqueleto de la sociedad, o como dice Ortega y Gasset, el aparato ortopédico de la sociedad. Esta fórmula es más gráfica y más exacta, ya que si la sociedad necesita de ese aparato ortopédico es porque el hombre tiene una naturaleza débil y falible. Si fuera infinitamente bueno, si jamás invadiera la esfera ajena, el derecho no sería tan necesario.

No se concibe el Derecho fuera de un conglomerado humano. El hombre aislado carece de relaciones jurídicas, no puede tener deberes con respecto a sujetos que no existen ni derechos exigibles de personas hipotéticamente suprimidas.

La finalidad primaria del Derecho es hacer posible la convivencia social pacífica, asegurar la paz y el orden dentro de una sociedad, lo que se llama la seguridad. En su sentido más general, la seguridad es la garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos, o que, si éstos llegan a producirse, le serán asegurados por la sociedad, protección y reparación.

Una segunda finalidad del derecho es introducir cierto grado de certeza en las relaciones entre los miembros de la sociedad y de este modo hacer posibles los intercambios económicos entre ellos. La conducta ajena es libre. El derecho introduce un elemento de certeza en esa libertad, cierto poder de prever y de anticipar las conductas ajenas al determinar lo que los demás tienen derecho y deber de hacer o no hacer. El derecho tiende a garantizar de manera cierta e inequívoca la acción futura de los demás.

Y la tercera y más importante finalidad del Derecho es introducir y mantener la justicia en las relaciones humanas.
Entre los fines del Derecho, se tienen los siguientes:
-      Regulación de la convivencia social. 
-      La seguridad jurídica.
-      La justicia.    


Regulación de la convivencia social
El Derecho debe buscar que las relaciones entre sus miembros discurran habitualmente sin violencia y donde cada individuo está protegido de la agresión de los demás. El Derecho ha de cumplir ante todo esa misión pacificadora. Un sistema jurídico es un mecanismo de paz social y es difícil imaginar un Derecho que no persiga aquella finalidad.
La seguridad jurídica  
Hay seguridad jurídica cuando el Derecho protege de forma eficaz un conjunto de intereses de la persona humana que se consideran básicos para una existencia digna. La concepción de la seguridad jurídica va unida a dos ideas claves: la concepción liberal del Estado y la doctrina del "Estado de Derecho". El Estado liberal considera su misión primordial asegurar la libertad de los ciudadanos frente al Estado mismo. En cuanto al Estado de Derecho se entiende por tal en el que el ejercicio del poder en todas sus direcciones está sometido a reglas jurídicas que aseguran las libertades y derechos de los ciudadanos frente al Estado mismo. Lo que caracteriza por tanto el Estado de Derecho al menos en su concepción originaria, es esa limitación del poder estatal en beneficio del conjunto de derechos reconocidos al ciudadano, que son considerados no como una graciosa concesión de la ley, sino como verdaderos derechos "naturales" anteriores y superiores al Estado, puesto que éste justifica precisamente en la medida en que los ampara y los hace efectivos. La seguridad jurídica en su más amplia acepción se convierte así en el fin primordial y la razón de ser del Estado de Derecho.  
La justicia  
Justicia quiere decir tratamiento igual de los iguales. La realización de la justicia exige que dos situaciones en las cuales las circunstancias relevantes son las mismas, sean tratadas en forma idéntica. Esta función correctiva del Derecho es administrada por el juez. Si un miembro de la comunidad ha invadido los derechos o la propiedad de otro, la justicia retributiva restaura el status quo devolviendo al perjudicado lo que le pertenecía o compensándole su pérdida. La justicia distributiva, lo mismo que la correctiva, aspira al mantenimiento de una justa proporción en la vida social de la comunidad.
DERECHO POSITIVO
Derecho Positivo es, como su nombre lo indica, aquel que es dictado por el hombre, producto del espíritu, por oposición al Derecho Natural, obra de la naturaleza.

El Derecho Positivo puede ser histórico o vigente. Es Derecho Positivo, ya que ha sido dictado por el hombre, el ordenamiento jurídico romano, por ejemplo, pero no es ya vigente. Una norma de derecho está en vigencia cuando el Estado actualmente existente en cierta época y país dado, la considera como efectivamente obligatoria y la hace ejecutar. Una ley derogada es Derecho Positivo, pero no vigente, porque no existe un poder etático actual que esté dispuesto a sancionar su incumplimiento.


DERECHO NATURAL

La doctrina del Derecho Natural postula la existencia de un sistema jurídico dado objetivamente a la conciencia humana, un derecho de la naturaleza, en cuya confección no ha participado el hombre, y cuyas leyes éste se limita a descubrir.

Mientras que el Derecho Positivo es el construido por los hombres, el Derecho Natural sería aquel dado hecho a los hombres, que tendría como fuente la naturaleza de las cosas y como fundamento su justicia intrínseca.

Esta concepción del Derecho Natural fue profundizada en el pensamiento filosófico de los Estoicos, que proclamaron la existencia de la ley natural propia a todo el género humano, superior a toda ley particular, y teniendo como última fuente la razón universal o "recta razón". Entre sus principios ideales se cuenta el de la igualdad entre los hombres. Por naturaleza, y como criaturas razonables, todos los seres humanos son iguales: la mujer igual al hombre y el esclavo a su amo. Esta fue la enseñanza de Zenón, fundador de la Escuela Estoica y de Cicerón.

Durante la Edad Media la patrística y la escolástica tomaron el concepto de Derecho Natural de los estoicos y los juristas romanos y lo adaptaron a las doctrinas de la Iglesia, convirtiéndolo en un Derecho divino manifestado por la revelación, que se contrapone al derecho humano. De este modo la Iglesia, guardiana de la ley eterna, tenía absoluta supremacía sobre el Estado.

Santo Tomás dio una nueva interpretación a la filosofía del Derecho Natural. Sostenía que la ley natural consistía en preceptos generales y abstractos, como hacer el bien y evitar el mal. Esa ley natural tenía que completarse con indicaciones más específicas, función que realizaba la ley divina revelada por las Sagradas Escrituras y recogida en el Antiguo y Nuevo Testamento. Santo Tomás exigía el acatamiento a la ley contraria al derecho natural cuando su no observancia causara daño grave a la comunidad, lo que significaba que el jus-naturalismo tomista no tenía carácter disolvente del derecho positivo que iba a adquirir en su último período la escuela jus-naturalista.


La escuela jus-naturalista:

La escuela jus-naturalista estaba constituida por una serie de autores que desarrollaron en los siglos XVII y XVIII la concepción clásica del Derecho Natural y la aplicaron a los problemas propios de su época: el régimen de gobierno de los Estados nacionales que habían aparecido y la justificación de la autoridad ejercida en ellos, o sea el derecho constitucional y los principios y reglas que deben regir las relaciones entre esos Estados o derecho internacional.

Una primera característica general de esta escuela, manifiesta a partir de uno de sus fundadores, Grocio, consistió en lo que se ha llamado la secularización de Derecho Natural.

Los preceptos del Derecho Natural no valían ya como tales por su origen divino sino que su autoridad resulta de su inherente carácter razonable. La razón humana, y sólo ella, era el instrumento que permitía identificar esos preceptos. Grocio secularizó el Derecho Natural, lo separó de la teología y la religión. Dios no es presentado como fuente de los principios de Derecho Natural, sino como la causa de que éstos existan en nosotros.

Una segunda e importante característica de la escuela jus-naturalista fue la concepción de que ese Derecho Natural era superior al Positivo. Así como la verdad de la ley natural científica no depende de su reconocimiento por los hombres, la ley jurídica natural es independiente en su validez del arbitrio del legislador ordinario. Lo que llevaba a proclamar que el Derecho Natural estaba por encima del Derecho Positivo.

Una tercera característica de la escuela fue que el Derecho Natural estaba constituido por preceptos de derecho detallado y correspondiente a todas las ramas del Derecho positivo.

Por supuesto, y fue ésta una cuarta característica, este Código de razón, por fundarse en la naturaleza humana, que es inmutable y siempre igual a sí misma, estaba dotado de los caracteres de permanencia e invariabilidad, lo que lo volvía válido para todos los tiempos y lugares.

Por último, una característica general de la escuela fue la concepción de un supuesto estado de naturaleza que había existido real y verdaderamente en una edad remotísima y en el cual habrían coincidido totalmente el derecho natural y el positivo. Los hombres habrían puesto fin a ese estado de naturaleza mediante un contrato social por el cual individuos que eran libres e iguales habrían enajenado su libertad a favor del Estado, ya fuera este gobernado por el monarca o por un grupo constituido por ellos mismos.

Porque la doctrina del contrato social llevaba tanto al absolutismo como al liberalismo. Hobbes, por ejemplo, escribió su obra durante la Guerra Civil en Inglaterra y estaba por lo tanto interesado en un Gobierno estable y autoritario que garantizara la seguridad de cada uno. Por eso sostenía que, a fin de escapar a un estado de naturaleza insoportable de guerra permanente de todos contra todos, los hombres habían abdicado, por contrato social, de todos sus derechos, a favor de un monarca omnipotente, el Leviatán, cuya autoridad era ilimitada e ilimitable.

El cambio Locke redactó su obra después que el reinado de los Estuardo había demostrado los abusos que un soberano absoluto podía causar a los particulares. Por eso llegaba a la conclusión opuesta de que el estado de naturaleza era de libertad y no de licencia y que en el contrato social los hombres se habían reservado ciertos derechos anteriores al Estado, innatos e indestructibles, que éste debía preservar y respetar y que esa cesión del contrato era condicionada a la observancia por el Estado de esta finalidad.

Por último Rousseau fundó en la misma teoría del contrato social su concepción de que la soberanía no radica en el monarca, como sustentaba Hobbes, sino en el pueblo y que tiene carácter inalienable e imprescriptible. De este modo Rousseau transformó las vagas generalidades sobre la libertad natural e igualdad original de los hombres, en exigencias políticas concretas contra el régimen absolutista.

Concepción actual del Derecho Natural:

El Derecho Natural no puede considerarse hoy sino como una orientación o tendencia hacia la justicia que debe inspirar al Derecho Positivo, como un sistema de valores que el Derecho, con mayor o menor acierto, intenta realizar; un factor orientador del Derecho.
El único Derecho que existe con entera propiedad, es el Derecho Positivo, y el valor justicia.
Todos los autores, a partir de Aristóteles vinculan estrechamente la idea de justicia con la de igualdad.

Aristóteles distinguía dos tipos de justicia:

La primera es la justicia distributiva, conforme a la cual a cada individuo debe corresponderle en la repartición de los bienes una porción correspondiente a su mérito, dignidad o condición. Por eso decía Aristóteles que la verdadera igualdad estriba en tratar desigualmente a las cosas y personas desiguales.

En cambio, la justicia retributiva o correctiva que es administrada en general por el juez, se aplica cuando alguien ha invadido los derechos de otro. Esta justicia conmutativa, como también se le ha llamado, restaura la situación anterior a esa invasión, devolviendo al perjudicado lo que le pertenecía o compensándole su pérdida.

Esto demuestra que no basta la igualdad de tratamiento: la justicia exige además una adecuación entre el tratamiento que se da y la cualidad del sujeto tratado.



Bibliografía:
-Jiménez de Aréchaga, E. Introducción al Derecho, Fondo de Cultura Universitaria, 2001
-Sosa, Ademar, Introducción al conocimiento jurídico, tomo I y II, 2002.
-Véscovi, Enrique, Introducción al estudio del Derecho, Editorial Letras, 1998.


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